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    October 09

    劳动争议调解仲裁法

    中华人民共和国劳动争议调解仲裁法

     

    20071229日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过)

        目 录

        第一章 总则

        第二章 调解

        第三章 仲裁

        第一节 一般规定

        第二节 申请和受理

        第三节 开庭和裁决

    第四章 附则

     

        第一章 总则

        第一条 为了公正及时解决劳动争议,保护当事人合法权益,促进劳动关系和谐稳定,制定本法。

        第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本法:

        (一)因确认劳动关系发生的争议;

        (二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;

        (三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;

        (四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;

        (五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;

        (六)法律、法规规定的其他劳动争议。

        第三条 解决劳动争议,应当根据事实,遵循合法、公正、及时、着重调解的原则,依法保护当事人的合法权益。

        第四条 发生劳动争议,劳动者可以与用人单位协商,也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商,达成和解协议。

        第五条 发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除本法另有规定的外,可以向人民法院提起诉讼。

        第六条 发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。

        第七条 发生劳动争议的劳动者一方在十人以上,并有共同请求的,可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。

        第八条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建立协调劳动关系三方机制,共同研究解决劳动争议的重大问题。

        第九条 用人单位违反国家规定,拖欠或者未足额支付劳动报酬,或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的,劳动者可以向劳动行政部门投诉,劳动行政部门应当依法处理。

        第二章 调解

        第十条 发生劳动争议,当事人可以到下列调解组织申请调解:

        (一)企业劳动争议调解委员会;

        (二)依法设立的基层人民调解组织;

        (三)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。

        企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生,企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。

        第十一条 劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工作,并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。

        第十二条 当事人申请劳动争议调解可以书面申请,也可以口头申请。口头申请的,调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。

        第十三条 调解劳动争议,应当充分听取双方当事人对事实和理由的陈述,耐心疏导,帮助其达成协议。

        第十四条 经调解达成协议的,应当制作调解协议书。

        调解协议书由双方当事人签名或者盖章,经调解员签名并加盖调解组织印章后生效,对双方当事人具有约束力,当事人应当履行。

        自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的,当事人可以依法申请仲裁。

        第十五条 达成调解协议后,一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的,另一方当事人可以依法申请仲裁。

        第十六条 因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行的,劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。

       

     第三章 仲裁

        第一节 一般规定

        第十七条 劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立;直辖市人民政府可以决定在区、县设立。直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。

        第十八条 国务院劳动行政部门依照本法有关规定制定仲裁规则。省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门对本行政区域的劳动争议仲裁工作进行指导。

        第十九条 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。

        劳动争议仲裁委员会依法履行下列职责:

        (一)聘任、解聘专职或者兼职仲裁员;

        (二)受理劳动争议案件;

        (三)讨论重大或者疑难的劳动争议案件;

        (四)对仲裁活动进行监督。

        劳动争议仲裁委员会下设办事机构,负责办理劳动争议仲裁委员会的日常工作。

        第二十条 劳动争议仲裁委员会应当设仲裁员名册。

        仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一:

        (一)曾任审判员的;

        (二)从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的;

        (三)具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满五年的;

        (四)律师执业满三年的。

        第二十一条 劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。

        劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

        第二十二条 发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。

        劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

        第二十三条 与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人,可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。

        第二十四条 当事人可以委托代理人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动,应当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书,委托书应当载明委托事项和权限。

        第二十五条 丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者,由其法定代理人代为参加仲裁活动;无法定代理人的,由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的,由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。

        第二十六条 劳动争议仲裁公开进行,但当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。

        第二节 申请和受理

        第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

        前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。

        因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。

        劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

        第二十八条 申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请,并按照被申请人人数提交副本。

        仲裁申请书应当载明下列事项:

        (一)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

        (二)仲裁请求和所根据的事实、理由;

        (三)证据和证据来源、证人姓名和住所。

        书写仲裁申请确有困难的,可以口头申请,由劳动争议仲裁委员会记入笔录,并告知对方当事人。

        第二十九条 劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知申请人;认为不符合受理条件的,应当书面通知申请人不予受理,并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

        第三十条 劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。

        被申请人收到仲裁申请书副本后,应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后,应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。

        第三节 开庭和裁决

        第三十一条 劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由三名仲裁员组成,设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。

        第三十二条 劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

        第三十三条 仲裁员有下列情形之一,应当回避,当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申请:

        (一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的;

        (二)与本案有利害关系的;

        (三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正裁决的;

        (四)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

        劳动争议仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定,并以口头或者书面方式通知当事人。

        第三十四条 仲裁员有本法第三十三条第四项规定情形,或者有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的,应当依法承担法律责任。劳动争议仲裁委员会应当将其解聘。

        第三十五条 仲裁庭应当在开庭五日前,将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的,可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期,由劳动争议仲裁委员会决定。

        第三十六条 申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。

        被申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以缺席裁决。

        第三十七条 仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定;当事人没有约定或者无法达成约定的,由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。

        根据当事人的请求或者仲裁庭的要求,鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可,可以向鉴定人提问。

        第三十八条 当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时,首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。

        第三十九条 当事人提供的证据经查证属实的,仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。

        劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。

        第四十条 仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参加人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的,有权申请补正。如果不予补正,应当记录该申请。

        笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参加人签名或者盖章。

        第四十一条 当事人申请劳动争议仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以撤回仲裁申请。

        第四十二条 仲裁庭在作出裁决前,应当先行调解。

        调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书。

        调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名,加盖劳动争议仲裁委员会印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,发生法律效力。

        调解不成或者调解书送达前,一方当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。

        第四十三条 仲裁庭裁决劳动争议案件,应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的,经劳动争议仲裁委员会主任批准,可以延期并书面通知当事人,但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的,当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

        仲裁庭裁决劳动争议案件时,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行裁决。

        第四十四条 仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件,根据当事人的申请,可以裁决先予执行,移送人民法院执行。

        仲裁庭裁决先予执行的,应当符合下列条件:

        (一)当事人之间权利义务关系明确;

        (二)不先予执行将严重影响申请人的生活。

        劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。

        第四十五条 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

        第四十六条 裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期。裁决书由仲裁员签名,加盖劳动争议仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可以不签名。

        第四十七条 下列劳动争议,除本法另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:

        (一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;

        (二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

        第四十八条 劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

        第四十九条 用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一,可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:

        (一)适用法律、法规确有错误的;

        (二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的;

        (三)违反法定程序的;

        (四)裁决所根据的证据是伪造的;

        (五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

        (六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

        人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。

        仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

        第五十条 当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;期满不起诉的,裁决书发生法律效力。

    第五十一条 当事人对发生法律效力的调解书、裁决书,应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。

     

        第四章 附则

        第五十二条 事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的,依照本法执行;法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定。

        第五十三条 劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。

        第五十四条 本法自200851日起施行。

     

    劳动合同法实施条例

    中华人民共和国劳动合同法实施条例

     

    第一章 总 则

      第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法),制定本条例。

      第二条 各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织,应当采取措施,推动劳动合同法的贯彻实施,促进劳动关系的和谐。

      第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,属于劳动合同法规定的用人单位。

      第二章 劳动合同的订立

      第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

      第五条 自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

      第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

      前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

      第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

      第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册,应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

      第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行前的工作年限。

      第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

      第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外,劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定,提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容,双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容,依照劳动合同法第十八条的规定执行。

      第十二条 地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

      第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。

      第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定。

      第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

      第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用,包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

      第十七条 劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。

      第三章 劳动合同的解除和终止

      第十八条 有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:

      (一)劳动者与用人单位协商一致的;

      (二)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的;

      (三)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的;

      (四)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

      (五)用人单位未及时足额支付劳动报酬的;

      (六)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

      (七)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

      (八)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

      (九)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

      (十)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;

      (十一)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;

      (十二)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的;

      (十三)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

      第十九条 有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:

      (一)用人单位与劳动者协商一致的;

      (二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;

      (三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

      (四)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

      (五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

      (六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

      (七)劳动者被依法追究刑事责任的;

      (八)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

      (九)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

      (十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;

      (十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;

      (十二)用人单位生产经营发生严重困难的;

      (十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

      (十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

      第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

      第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。

      第二十二条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的,用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

      第二十三条 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的,除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外,还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

      第二十四条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明,应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

      第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

      第二十六条 用人单位与劳动者约定了服务期,劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的,不属于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金。

      有下列情形之一,用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的,劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金:

      (一)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

      (二)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

      (三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

      (四)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

      (五)劳动者被依法追究刑事责任的。

      第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。

      第四章 劳务派遣特别规定

      第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。

      第二十九条 用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务,维护被派遣劳动者的合法权益。

      第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

      第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿,依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。

      第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的,依照劳动合同法第四十八条的规定执行。

      第五章 法律责任

      第三十三条 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。

      第三十四条 用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的,劳动行政部门应当责令用人单位支付。

      第三十五条 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

      第六章 附 则

      第三十六条 对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报,县级以上地方人民政府劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理。

      第三十七条 劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的,依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。

      第三十八条 本条例自公布之日起施行。

     

    劳动法最新发展述评(转载)

    劳动法最新发展述评(一)

    劳动法最新发展述评(一)
    - G7 g, M/ F) N$ }* U/ D; l4 F9 O——承义律师事务所上海分所 王冰律师9 d5 P, m) _2 S- H2 k* c, e* v

    7 @, u; V9 l( e- Z目  录
    $ G& T8 W( m) ]8 g: W, ~1 ^+ ^8 Z; Y& Z; R# U! c/ C/ r, ~
    一、劳动争议纠纷解决机制进一步向劳动者倾斜。% G4 h' s+ _# M* \8 g4 K. I1 L
    二、法定节假日与员工休假新规与人力资源操作
    " c0 L. g6 e! ?% k" c% f* @1 K# L- I三、事实劳动关系的新变化8 \0 E. M) \  i! [; ?( j0 N/ i+ F
    四、《劳动合同法实施条例》解决了《劳动合同法》的一些争议问题,弥补了《劳动合同法》的漏洞。7 ], ~2 `. b. W* h
    五、《劳动合同法实施条例》未予解决的劳动法争议6 m$ N* ]) P2 C# [& K+ l/ T
    六、《劳动合同法实施条例》带来的新问题7 R9 p& x; {  s2 l: v
    结语( q" d4 V- r3 x  r7 a1 {: n5 D
    - B8 w7 b' [: \9 n* W% a) z2 Y; Q
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    6 [* c# {. H& d/ U
    拙著《人力资源管理法律地图》2007年10月定稿,2007年11月出版。本文对2007年10月以来劳动法的最新立法和执法情况进行一次系统性的总结,算是对《人力资源管理法律地图》一书的修订。
    - O* H: n' T$ P! }+ X0 g& _4 |从2007年10月到2008年10月,劳动法经历了以下发展:
    7 u) W* R# t$ }# p& l" J' k0 t0 j3 c# k* u5 u' {
    一、劳动争议纠纷解决机制进一步向劳动者倾斜。
    ( c0 F8 E9 q( d' `: |0 \1、仲裁时效从60天延长到1年,并适用中断、中止的规定。* y' O, Z/ i# f" v' k6 `) ~+ y
    《劳动法》第82条规定,“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。对此,《劳动争议调解仲裁法》延长到1年。《劳动争议调解仲裁法》第27条第一款规定,“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”; X4 @7 `- O* G% a4 t
    而对于劳动报酬的保护,则更是大大前进一步。《劳动争议调解仲裁法》第27条第四款规定,“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。” 这一条文隐含的意义在于,对于存续期间发生的劳动报酬拖欠纠纷,可能不会再受到两年的限制;只要在离职后一年内提出,以前的报酬不管有多少年,都应当得到保护。加班费是劳动报酬的一部分,加班费的时效保护同样适用该款规定。
    2 E9 E2 L% }& a2 D5 g% s' L2 O$ X仲裁时效参照《民法通则》诉讼时效的规定,增加了仲裁时效的中断、中止。4 G+ d2 t: b7 V0 N% E
    ; n+ [, U' G$ u2 B( B: k
    中断指在时效期间发生法定事由后时效中断并重新计算,以前的时效不再计算。《劳动争议调解仲裁法》第27条第二款规定,“前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。”
    ) k$ Y6 R, F; k$ u3 x如劳动者权益在 2008年6月1日受到侵犯,该日即是劳动者仲裁时效开始计算的时间。做2008年10月1日,劳动者向用人单位提出了自己的权利主张,则其仲裁时效从 2008年10月1日重新计算1年,到2009年的10月1日。法定的中断实效事由包括:当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务3种情况。
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    - D3 s3 R- @6 h$ s中止指时效暂时停止计算,待中止法定事由消除后,时效继续计算。《劳动争议调解仲裁法》第27条第三款规定,“因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。”' `+ e; q) f9 j7 O
    如某劳动者在2009年1月1日知道自己的权利被侵害,其仲裁时效开始计算,应当算至2010年的1月1日。但是,在当年12月1日发生了地震,直至次年1 月3日各项工作才步入正常,在12月1日到1月3日期间,该时效由于不可抗力发生了中止,其剩余1个月的时效从1月3日继续计算。中止的法定事由包括不可抗力或其他正当无法申请仲裁的理由。
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    5 a0 Y5 k5 u+ k. L提示:: _% p9 X3 s1 d- V$ ?
    《劳动争议调解仲裁法》第54条规定:“本法自2008年5月1日起施行。”法律并没有在条文中规定该法具有溯及力的问题,因此,该法不具备溯及力。适用时,应注意的是,2008年5月1日前后的仲裁诉讼时效问题,既然该法不具有溯及力,因此,1年的仲裁时效期间起始时间应从2008年5月1日后起算。发生在2008年5月1日以前的劳动争议,还应当适用《劳动法》第八十二条60天的规定。
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    0 I% Y3 d9 H4 ~; g2、劳动仲裁案件从选择管辖到劳动合同履行地优先管辖。8 Q# A0 ~7 D4 {6 b$ i- k; z6 k" y) Z
    《企业劳动争议处理条例》规定,县、市、市辖区仲裁委员会负责本行政区域内发生的劳动争议,如果企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的,由职工当事人工资关系所在地的仲裁委员会处理。对于劳动关系所在地和劳动合同履行地不一致的劳动争议案件,劳动部下发文件作出新的解释,规定可以由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖,也可以由劳动关系双方当事人在劳动合同有关仲裁条款中约定的劳动争议仲裁委员会管辖。这样劳动仲裁的管辖就出现了几种情形,一是工资关系所在地,二是劳动合同履行地,三是劳动合同约定的管辖地。
    ) k" N0 {% A4 r* f+ T《劳动争议调解仲裁法》第21条确定了劳动关系所在地和劳动合同履行地双重管辖的原则,“劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。”
    : t- f) g" |/ b: ?与以往不同的是,《劳动争议调解仲裁法》确立了劳动争议仲裁管辖劳动合同履行地优先的原则,即双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动仲裁委员会申请仲裁的,无论时间先后,都由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖,劳动合同履行地也就是劳动者的工作地点,大多是在用人单位的经营地。确立该项管辖原则,具有两大好处:对于仲裁庭而言,就地管辖和开庭,可以更有利于查清争议情况,及时公正作出裁决;对于劳动者而言,可以就地维权,减少维权成本。
    - H* ~8 h% a) k! \# @6 J; |2 M- v+ J, d# j  z3 M1 E: l
    3、用人单位举证责任加大。
    % o! x0 F* v* a7 f6 K/ d“谁主张,谁举证”是举证责任的一般原则,即“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。” 劳动争议案件的这种特殊性,决定了用人单位在劳动关系中占据了优势地位,而劳动者则处于弱势地位。按照劳动争议的性质、当事人对证据的控制情况、收集证据能力的强弱等因素,最高人民法院司法解释要求在部分场合由用人单位负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》明确规定:因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。
    / r8 E5 s+ V% [9 \" T, B然而在现实的劳动仲裁仲裁、审判过程中,仍存在着其他劳动争议案件需要用人单位承担举证责任的必要,如在是否违反劳动基准法的争议案件中,用人单位处于支配地位,如果用人单位不提供各种发放记录、考核记录及管理记录等,劳动者是无法举证证明的。因此如果适用“谁主张、谁举证”的原则,由劳动者提供这种证据是极为困难的。0 T; q9 }% M  J7 o& ]
    《劳动争议调解仲裁法》第6条规定:“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。” 第39条规定,“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。”0 I) }' H" D# [* G/ N7 b
    此条规定将彻底解决用人单位“有证据不提供”的问题,譬如工资发放记录、考勤记录、规章制度等,对劳动者举证责任上的照顾将有力的遏止不法用人单位的恶意规避行为;另一方面,一旦由用人单位掌握的证据发生遗失毁损,用人单位也将承担不利后果。要树立证据意识,妥善保管证据,这是在人力资源管理中尤其要注意的事项。
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    4、劳动派遣中,派遣企业和用工单位连带责任的确立。
    . E7 u% c2 e% p( u6 O/ W  H' @3 {按照劳动关系基本理论,劳动合同在劳动派遣企业和劳动者之间签订,因此劳动派遣企业和劳动者是劳动合同当事人,相互履行劳动合同权利、义务。用工单位不是劳动合同当事人,因此也不是劳动纠纷当事人,只有在特殊情况下才能成为劳动纠纷案件当事人。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十条规定,“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉,以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的,以派遣单位和接受单位为共同被告。”
    " [7 m7 s9 ?* f2 t4 C' f4 w9 U' C针对《劳动合同法》实施后,一些企业为规避履行应尽义务而纷纷采取辞退员工之后再与他们签订劳务派遣合同的做法,《劳动争议调解仲裁法》第22条第二款规定,“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”劳务派遣企业和用工单位将为共同当事人的含义,即确立一般情况下双方相互承担连带责任。《劳动合同法实施条例》第三十五规定,“给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”
    : v" d  n, C9 U因此,正常的劳动关系即使改成劳务派遣,也并不能减少企业的相应义务;在产生劳动纠纷时,用工单位也不能把责任推给劳务派遣单位。4 T4 v5 [6 f/ L4 t' y. j/ R* K

    3 Z( Z$ r3 _5 v. y9 u4 u5、裁诉关系发生变化。
    2 B. e3 F5 Z/ v8 C$ @* X先裁后审是劳动争议解决的基本体制,发生劳动争议后,当事人只有先申请劳动仲裁,在劳动仲裁作出裁决或者不予受理后,当事人才可以在法定期限内(15天)向法院提起诉讼。“仲裁前置”导致现行劳动争议解决过程周期长、成本高,不利于保护当事人的合法权益。耗时费力的争议解决机制,往往给争议当事人中弱势一方的合法权益造成很大伤害。9 }, d, Y% m2 N; T4 b
    《劳动争议调解仲裁法》在维持先裁后审基本体制的情形下,对裁诉关系进行了细微的调整。, W7 E$ j) J4 ?+ Z9 o  P. D+ e
    (1)在申请仲裁时,增加了劳动争议仲裁委员会逾期未作出是否受理决定时,申请人可以直接起诉。& w1 n; j. L! @: g! w. C
    《劳动争议调解仲裁法》第29条规定,“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知申请人;认为不符合受理条件的,应当书面通知申请人不予受理,并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”0 o' g% n: Q3 g/ O
    (2)仲裁审理过程中,逾期未结案的,当事人可以直接提起诉讼。+ w7 M( j/ y* Z) k
    《劳动争议调解仲裁法》第43条规定,“仲裁庭裁决劳动争议案件,应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的,经劳动争议仲裁委员会主任批准,可以延期并书面通知当事人,但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的,当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”
    ' ~2 L; v3 n4 Z/ ](3)规定了一裁终局的情形。) _$ k+ _' X6 L1 T1 [6 L
    一裁终局的案件主要是两类,一类与金钱有关,包括劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿、赔偿金;但有数额限制,不超过当地月最低工资标准12个月金额;另一类与强制性的劳动基准有关,包括工作时间、休息休假、社会保险等。
    2 ]0 o5 J" _% a3 s8 ~# @! h2 s. M; J《劳动争议调解仲裁法》第47条规定,“下列劳动争议,除本法另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:
    / x" K# X3 r3 C8 ?! R0 e5 q( ~6 @(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;
    % C/ L& L. O7 s6 P' V(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”
    9 Y* N: l7 }9 @6 G" Q4 m- j5 B- r/ X7 m0 _
    一裁终局毕竟也有对当事人产生“不公正”的时候,为了提供救济,《劳动争议调解仲裁法》对于劳动者和用人单位表现出了截然不同的态度。对于劳动者而言可以说很是宽松,只要对于仲裁裁决不服,就可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向法院提起诉讼;对于用人单位而言可以说很是严格,只有在有证据证明存在第49条 6种情形之一的情况下,才可以自收到仲裁裁决书之日起30日之内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级法院申请撤销裁决。( N) E7 f. K* p2 A6 P
    《劳动争议调解仲裁法》第48条规定,“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”- I; S/ i/ C. C
    《劳动争议调解仲裁法》第49条规定,“ 用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一,可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:0 z/ v1 v4 h: A1 x! u% w1 p& S
    (一)适用法律、法规确有错误的;
    * a, _; W! `; U: I2 [8 N2 ?(二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的;3 M4 t3 v5 J$ y0 k
    (三)违反法定程序的;
    , v$ M$ e  U+ r(四)裁决所根据的证据是伪造的;$ d+ N6 [9 S$ `: b0 O* c; {3 {
    (五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;
    2 m, n' a% A9 c; Z% w& `- G6 G1 \(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
    ; D3 @- E8 U7 K7 ~% r( X人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。
    1 f$ V* o& c3 d/ k- U仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”