劳动法最新发展述评（一）
- G7 g, M/ F) N$ }* U/ D; l4 F9 O——承义律师事务所上海分所 王冰律师9 d5 P, m) _2 S- H2 k* c, e* v

7 @, u; V9 l( e- Z目  录
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一、劳动争议纠纷解决机制进一步向劳动者倾斜。% G4 h' s+ _# M* \8 g4 K. I1 L
二、法定节假日与员工休假新规与人力资源操作
" c0 L. g6 e! ?% k" c% f* @1 K# L- I三、事实劳动关系的新变化8 \0 E. M) \  i! [; ?( j0 N/ i+ F
四、《劳动合同法实施条例》解决了《劳动合同法》的一些争议问题，弥补了《劳动合同法》的漏洞。7 ], ~2 `. b. W* h
五、《劳动合同法实施条例》未予解决的劳动法争议6 m$ N* ]) P2 C# [& K+ l/ T
六、《劳动合同法实施条例》带来的新问题7 R9 p& x; {  s2 l: v
结语( q" d4 V- r3 x  r7 a1 {: n5 D
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拙著《人力资源管理法律地图》2007年10月定稿，2007年11月出版。本文对2007年10月以来劳动法的最新立法和执法情况进行一次系统性的总结，算是对《人力资源管理法律地图》一书的修订。
- O* H: n' T$ P! }+ X0 g& _4 |从2007年10月到2008年10月，劳动法经历了以下发展：
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一、劳动争议纠纷解决机制进一步向劳动者倾斜。
( c0 F8 E9 q( d' `: |0 \1、仲裁时效从60天延长到1年，并适用中断、中止的规定。* y' O, Z/ i# f" v' k6 `) ~+ y
《劳动法》第82条规定，“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。对此，《劳动争议调解仲裁法》延长到1年。《劳动争议调解仲裁法》第27条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”; X4 @7 `- O* G% a4 t
而对于劳动报酬的保护，则更是大大前进一步。《劳动争议调解仲裁法》第27条第四款规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。” 这一条文隐含的意义在于，对于存续期间发生的劳动报酬拖欠纠纷，可能不会再受到两年的限制；只要在离职后一年内提出，以前的报酬不管有多少年，都应当得到保护。加班费是劳动报酬的一部分，加班费的时效保护同样适用该款规定。
2 E9 E2 L% }& a2 D5 g% s' L2 O$ X仲裁时效参照《民法通则》诉讼时效的规定，增加了仲裁时效的中断、中止。4 G+ d2 t: b7 V0 N% E
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中断指在时效期间发生法定事由后时效中断并重新计算，以前的时效不再计算。《劳动争议调解仲裁法》第27条第二款规定，“前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”
) k$ Y6 R, F; k$ u3 x如劳动者权益在 2008年6月1日受到侵犯，该日即是劳动者仲裁时效开始计算的时间。做2008年10月1日，劳动者向用人单位提出了自己的权利主张，则其仲裁时效从 2008年10月1日重新计算1年，到2009年的10月1日。法定的中断实效事由包括：当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务3种情况。
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- D3 s3 R- @6 h$ s中止指时效暂时停止计算，待中止法定事由消除后，时效继续计算。《劳动争议调解仲裁法》第27条第三款规定，“因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”' `+ e; q) f9 j7 O
如某劳动者在2009年1月1日知道自己的权利被侵害，其仲裁时效开始计算，应当算至2010年的1月1日。但是，在当年12月1日发生了地震，直至次年1 月3日各项工作才步入正常，在12月1日到1月3日期间，该时效由于不可抗力发生了中止，其剩余1个月的时效从1月3日继续计算。中止的法定事由包括不可抗力或其他正当无法申请仲裁的理由。
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5 a0 Y5 k5 u+ k. L提示：: _% p9 X3 s1 d- V$ ?
《劳动争议调解仲裁法》第54条规定：“本法自2008年5月1日起施行。”法律并没有在条文中规定该法具有溯及力的问题，因此，该法不具备溯及力。适用时，应注意的是，2008年5月1日前后的仲裁诉讼时效问题，既然该法不具有溯及力，因此，1年的仲裁时效期间起始时间应从2008年5月1日后起算。发生在2008年5月1日以前的劳动争议，还应当适用《劳动法》第八十二条60天的规定。
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0 I% Y3 d9 H4 ~; g2、劳动仲裁案件从选择管辖到劳动合同履行地优先管辖。8 Q# A0 ~7 D4 {6 b$ i- k; z6 k" y) Z
《企业劳动争议处理条例》规定，县、市、市辖区仲裁委员会负责本行政区域内发生的劳动争议，如果企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的，由职工当事人工资关系所在地的仲裁委员会处理。对于劳动关系所在地和劳动合同履行地不一致的劳动争议案件，劳动部下发文件作出新的解释，规定可以由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖，也可以由劳动关系双方当事人在劳动合同有关仲裁条款中约定的劳动争议仲裁委员会管辖。这样劳动仲裁的管辖就出现了几种情形，一是工资关系所在地，二是劳动合同履行地，三是劳动合同约定的管辖地。
) k" N0 {% A4 r* f+ T《劳动争议调解仲裁法》第21条确定了劳动关系所在地和劳动合同履行地双重管辖的原则，“劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。”
: t- f) g" |/ b: ?与以往不同的是，《劳动争议调解仲裁法》确立了劳动争议仲裁管辖劳动合同履行地优先的原则，即双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动仲裁委员会申请仲裁的，无论时间先后，都由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖，劳动合同履行地也就是劳动者的工作地点，大多是在用人单位的经营地。确立该项管辖原则，具有两大好处：对于仲裁庭而言，就地管辖和开庭，可以更有利于查清争议情况，及时公正作出裁决；对于劳动者而言，可以就地维权，减少维权成本。
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3、用人单位举证责任加大。
% o! x0 F* v* a7 f6 K/ d“谁主张，谁举证”是举证责任的一般原则，即“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。” 劳动争议案件的这种特殊性，决定了用人单位在劳动关系中占据了优势地位，而劳动者则处于弱势地位。按照劳动争议的性质、当事人对证据的控制情况、收集证据能力的强弱等因素，最高人民法院司法解释要求在部分场合由用人单位负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》明确规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
/ r8 E5 s+ V% [9 \" T, B然而在现实的劳动仲裁仲裁、审判过程中，仍存在着其他劳动争议案件需要用人单位承担举证责任的必要，如在是否违反劳动基准法的争议案件中，用人单位处于支配地位，如果用人单位不提供各种发放记录、考核记录及管理记录等，劳动者是无法举证证明的。因此如果适用“谁主张、谁举证”的原则，由劳动者提供这种证据是极为困难的。0 T; q9 }% M  J7 o& ]
《劳动争议调解仲裁法》第6条规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。” 第39条规定，“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”0 I) }' H" D# [* G/ N7 b
此条规定将彻底解决用人单位“有证据不提供”的问题，譬如工资发放记录、考勤记录、规章制度等，对劳动者举证责任上的照顾将有力的遏止不法用人单位的恶意规避行为；另一方面，一旦由用人单位掌握的证据发生遗失毁损，用人单位也将承担不利后果。要树立证据意识，妥善保管证据，这是在人力资源管理中尤其要注意的事项。
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4、劳动派遣中，派遣企业和用工单位连带责任的确立。
. E7 u% c2 e% p( u6 O/ W  H' @3 {按照劳动关系基本理论，劳动合同在劳动派遣企业和劳动者之间签订，因此劳动派遣企业和劳动者是劳动合同当事人，相互履行劳动合同权利、义务。用工单位不是劳动合同当事人，因此也不是劳动纠纷当事人，只有在特殊情况下才能成为劳动纠纷案件当事人。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条规定，“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”
" [7 m7 s9 ?* f2 t4 C' f4 w9 U' C针对《劳动合同法》实施后，一些企业为规避履行应尽义务而纷纷采取辞退员工之后再与他们签订劳务派遣合同的做法，《劳动争议调解仲裁法》第22条第二款规定，“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”劳务派遣企业和用工单位将为共同当事人的含义，即确立一般情况下双方相互承担连带责任。《劳动合同法实施条例》第三十五规定，“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”
: v" d  n, C9 U因此，正常的劳动关系即使改成劳务派遣，也并不能减少企业的相应义务；在产生劳动纠纷时，用工单位也不能把责任推给劳务派遣单位。4 T4 v5 [6 f/ L4 t' y. j/ R* K

3 Z( Z$ r3 _5 v. y9 u4 u5、裁诉关系发生变化。
2 B. e3 F5 Z/ v8 C$ @* X先裁后审是劳动争议解决的基本体制，发生劳动争议后，当事人只有先申请劳动仲裁，在劳动仲裁作出裁决或者不予受理后，当事人才可以在法定期限内（15天）向法院提起诉讼。“仲裁前置”导致现行劳动争议解决过程周期长、成本高，不利于保护当事人的合法权益。耗时费力的争议解决机制，往往给争议当事人中弱势一方的合法权益造成很大伤害。9 }, d, Y% m2 N; T4 b
《劳动争议调解仲裁法》在维持先裁后审基本体制的情形下，对裁诉关系进行了细微的调整。, W7 E$ j) J4 ?+ Z9 o  P. D+ e
（1）在申请仲裁时，增加了劳动争议仲裁委员会逾期未作出是否受理决定时，申请人可以直接起诉。& w1 n; j. L! @: g! w. C
《劳动争议调解仲裁法》第29条规定，“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”0 o' g% n: Q3 g/ O
（2）仲裁审理过程中，逾期未结案的，当事人可以直接提起诉讼。+ w7 M( j/ y* Z) k
《劳动争议调解仲裁法》第43条规定，“仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”
' ~2 L; v3 n4 Z/ ]（3）规定了一裁终局的情形。) _$ k+ _' X6 L1 T1 [6 L
一裁终局的案件主要是两类，一类与金钱有关，包括劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿、赔偿金；但有数额限制，不超过当地月最低工资标准12个月金额；另一类与强制性的劳动基准有关，包括工作时间、休息休假、社会保险等。
2 ]0 o5 J" _% a3 s8 ~# @! h2 s. M; J《劳动争议调解仲裁法》第47条规定，“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：
/ x" K# X3 r3 C8 ?! R0 e5 q( ~6 @(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；
% C/ L& L. O7 s6 P' V(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”
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一裁终局毕竟也有对当事人产生“不公正”的时候，为了提供救济，《劳动争议调解仲裁法》对于劳动者和用人单位表现出了截然不同的态度。对于劳动者而言可以说很是宽松，只要对于仲裁裁决不服，就可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向法院提起诉讼;对于用人单位而言可以说很是严格，只有在有证据证明存在第49条 6种情形之一的情况下，才可以自收到仲裁裁决书之日起30日之内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级法院申请撤销裁决。( N) E7 f. K* p2 A6 P
《劳动争议调解仲裁法》第48条规定，“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”- I; S/ i/ C. C
《劳动争议调解仲裁法》第49条规定，“ 用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：0 z/ v1 v4 h: A1 x! u% w1 p& S
(一)适用法律、法规确有错误的；
* a, _; W! `; U: I2 [8 N2 ?(二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的；3 M4 t3 v5 J$ y0 k
(三)违反法定程序的；
, v$ M$ e  U+ r(四)裁决所根据的证据是伪造的；$ d+ N6 [9 S$ `: b0 O* c; {3 {
(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
2 m, n' a% A9 c; Z% w& `- G6 G1 \(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
; D3 @- E8 U7 K7 ~% r( X人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。
1 f$ V* o& c3 d/ k- U仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”